La Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales dont la ratification par la France est devenue effective à la suite du décret de publication paru au Journal Officiel. du 4 mai 1974, comporte un article 2 qui peut être considéré comme assurant en tous les cas le respect de la vie de l'enfant dès la conception.

Mais le drame en Droit français, c'est qu'en la matière depuis la mise en application de la loi du 17 janvier 1975, il ne s'est pas trouvé de juridiction pour appliquer correctement l'article 55 de la Constitution qui édicte la supériorité des traités et des conventions internationales sur la loi interne.

Ce fut le cas du Conseil Constitutionnel qui, saisi d'un recours contre la loi Veil, a le 15 janvier 1975 rendu un arrêt dans lequel il a dit que sa compétence se limitait à l'examen de la conformité de la loi à la Constitution et que dès lors il n'avait pas à rechercher si la loi Veil était ou non contraire à un pacte international.

C'est le cas du Conseil d'Éat qui en règle générale se refuse à faire prévaloir un traité sur une loi postérieure qui le contredit.

Le Conseil d'État a jugé ainsi par exemple le 30 octobre 1980 dans un arrêt Lahache touchant à un problème d'avortement (il est cependant à relever que cette décision, si elle n'est pas favorable au respect de la vie, l'est plus que l'arrêt du Tribunal Administratif de Rennes du 19 avril 1978 rendu dans la même affaire, qui avait jugé que la loi Veil était compatible avec la Convention, thèse que le Conseil d'État en appel n'adopte pas).

Par contre les juridictions de l'ordre judiciaire (tribunaux d'instance et de grande instance, Cours d'appel et Cour de Cassation) si elles étaient saisies du problème, n'hésiteraient pas, compte tenu de leur jurisprudence différente en la matière sur l'application de l'article 55 de la Constitution, à examiner la compatibilité de la loi française sur l'avortement avec la Convention européenne. C'est l'avis de la rédactrice de la note parue à la Semaine juridique en commentaire de l'arrêt du Conseil d'État du 31 octobre 1980 : « Une action en justice fondée sur l'incompatibilité de la loi du 17 janvier 1975 relative à l'interruption volontaire de grossesse et de la Communauté Européenne des droits de l'homme ne parait pas irrecevable devant les tribunaux judiciaires. »

Une nouveauté

Cette possibilité que les tribunaux judiciaires se sont toujours reconnue est renforcée par la ratification par la France du Pacte international relatif aux droits civils et politiques qui a été rendu applicable en France par le décret du 29 janvier 1981 publié au Journal Officiel du 1er février 1981.

Pourquoi en est-il ainsi en particulier en matière d'avortement ?

Parce qu'incontestablement ce texte assure une plus forte protection du respect de la vie que la convention européenne.

Par ailleurs, la mise en application de ce texte étant postérieure aux lois Veil et Pelletier, il offre aux tribunaux administratifs et au Conseil d'État la possibilité de sortir de leur impuissance actuelle en reconnaissant qu'il existe un texte applicable en France postérieur à ces lois et qui dès lors reçoit l'application qui avait été refusée implicitement à la Convention européenne en raison de sa continuité.

Dès lors ce texte pourrait être invoqué à l'appui d'un recours devant les tribunaux administratifs et le Conseil d'État contre un décret qui étendrait à l'avortement le droit au remboursement par la Sécurité Sociale et à plus forte raison à l'appui d'un recours devant le Conseil Constitutionnel si c'est la loi qui décidait cette extension ou toute autre mesure favorable à l'interruption volontaire de grossesse.

Ce texte peut être aussi invoqué à l'appui de thèses soutenues par des défenseurs de la vie dans des litiges individuels soumis aux tribunaux judiciaires relatifs par exemple à la clause de conscience.

En quoi peut-on dire que le Pacte international est plus protecteur de la vie, et notamment de la vie de l'enfant à naître, que la convention.

Pour en avoir pleine conscience et en vue des développements qui vont suivre, il convient d'avoir présents à l'esprit sur le problème qui nous préoccupe les textes le concernant extraits de la Convention européenne, du pacte international et de la loi Veil.

L'article 2 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'homme et des libertés fondamentales dispose : « le droit de toute personne à la vie est protégé. La mort ne peut être infligée à quiconque sauf en exécution d'une sentence capitale prononcée par un tribunal au cas où le délit est puni de cette peine par la loi ».

L'article 6-1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques est ainsi libellé : « Le droit à la vie est inhérent à la personne humaine. Ce droit doit être protégé par la loi. Nul ne peut être arbitrairement privé de la vie ».

L'article 1 de la loi du 17 janvier 1975 relative à l'interruption volontaire de grossesse est ainsi libellé : « La loi garantit le respect de tout être humain dès le commencement de la vie. II ne saurait être porté atteinte à ce principe qu'en cas de nécessité et selon les conditions définies par la présente loi ».

L'article 6-1 du Pacte assure une garantie plus efficace de protection de la vie naissante pour les raisons suivantes :
1. Le texte est plus impératif car il comporte le mot doit. Le principe de la défense de la vie posé par la loi ne suffit pas. Ce n'est pas une règle de base qui est imposée (quitte à comporter des exceptions) ; c'est la finalité de l'ensemble des dispositions législatives qui est orientée en faveur du respect de la vie.
2. Par ailleurs ce texte est plus indicatif d'une protection générale de la vie que conçu comme une défense à l'égard de ce qui est contraire au respect de la vie. En d'autres termes, comparé à l'article 2 de la Convention, il ne protège pas seulement contre la mort arbitraire mais contre la privation de la vie. On pouvait être en effet abusivement tenté pour justifier la compatibilité de la Convention européenne avec des législations favorables à l'avortement volontaire de soutenir que ce n'est pas la mort qui est infligée au fœtus mais la non-vie. Au contraire avec le Pacte toute équivoque est exclue et on peut dire que le refus de la vie c'est déjà la privation de la vie. On est avec le Pacte plus près du droit de naître, notion développée par certains auteurs.
3. Enfin le texte de l'article 6-1 du Pacte comporte une formule particulièrement forte et percutante: le droit à la vie est inhérent à la personne humaine.

Le début de la vie

Cette formule percutante: « le droit à la vie inhérente à la personne humaine » relance bien évidemment le débat classique: quand y a-t-il personne humaine ?

Le texte ne dit pas quand commence la personne humaine.

La réponse est donc à trouver dans le droit national français qui a toujours dit que dès que cela lui est avantageux le fcetus doit être considéré comme en vie. C'est la règle. « infans conceptus pro nato habetur quoties de quomodis ejus agitur ».

Nous avons en droit français plusieurs applications de ce principe dans plusieurs articles non abrogés du Code Civil, en particulier les articles 725 et 906 du Code Civil.

Ces textes relatifs au droit de l'enfant dès sa conception à bénéficier d'une libéralité et d'une succession n'ont pas été abrogés depuis la parution des lois Veil et Pelletier.

Mais il existe aussi au sujet de la personnalité juridique de l'enfant conçu toute une jurisprudence.

Un certain nombre de décisions anciennes ou très récentes confirment que le fœtus est déjà une personne.

En effet :
– II est admis sans discussion que l'enfant conçu peut faire l'objet d'une reconnaissance avant sa naissance.
– L'enfant conçu peut obtenir réparation du préjudice subi par la mort d'un de ses proches survenu avant sa naissance.
– La possession d'état peut être prise en considération pendant la durée de la grossesse.
– Pour l'application des conventions collectives l'enfant conçu est dès avant la naissance déjà considéré comme une personne à charge.

Mais, pour éclairer ce problème du fœtus personne humaine, il y a mieux que des textes anciens toujours en vigueur et une jurisprudence cohérante en la matière. Ce mieux, c'est le début de l'article 1er de la loi Veil-Pelletier.

Cet article dispose : « le respect de tout être humain est garanti dès le commencement de la vie ». Or le commencement de la vie, si l'on se réfère aux travaux préparatoires et aux débats parlementaires ainsi qu'à la déclaration même du ministre, c'est la conception, et ce également en raison même de l'objet de loi portant sur la vie "in utero" dans la mesure même où elle organise plus loin dans le texte une exception au principe qu'elle pose.

Donc, si dans la logique de l'article 55 de la Constitution on juxtapose pour en faire un tout le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et la loi française sur l'avortement, on constate que puisque le respect de la vie existe dès la conception et que le droit à la vie est inhérent à la personne humaine, c'est incontestablement que la personne humaine existe dès la conception.

Dès lors, nous pouvons dire que paradoxalement par la définition qu'elle propose du début de l'existence la loi Veil améliore et en tout cas complète en droit interne la partie du Pacte.

Mais une deuxième conséquence doit être tirée du rapprochement du Pacte et de la loi française relative à l'interruption volontaire de grossesse.

Cette conséquence est d'une importance capitale :

Ajoutant positivement en droit interne français au pacte, la loi Veil démontre par là même (deuxième paradoxe dans cette situation de droit) que dans la logique juridique de ce Pacte les dispositions favorables à l'avortement, en particulier au cours des trois premiers mois de grossesse, sont contraires au dit Pacte et doivent être tenues pour non applicables.

Cette situation, en apparence seulement étonnante, résulte de l'article 5-2 du Pacte relatif aux droits civils et politiques qui est ainsi rédigé : « II ne peut être admis aucune restriction ou dérogation aux droits fondamentaux de l'homme reconnus ou en vigueur dans tout État portée au présent Pacte en application de lois, de conventions, de règlements ou de coutumes, sous prétexte que le présent Pacte ne le reconnaît pas ou les reconnaît à un moindre degré ».

Que signifie ce texte ?

II indique que sous un prétexte qui constitue un cas d'application de principe qui va être posé, il ne peut être admis de restriction par une législation nationale à un droit fondamental défini par elle dans des conditions plus larges que celles découlant du Pacte (ce qui est le cas du droit à la vie inhérent à la personne simplement conçue.)

Mais le droit plus large qui est ainsi protégé contre toute entreprise qui le resteindrait ce n'est pas seulement le droit en vigueur avec toutes ses composantes en législation et réglementation positives, c'est (et ceci est absolument fondamental) :
– soit le droit en vigueur,
– soit le droit reconnu.

II y a en effet entre les termes droit reconnu et droit en vigueur le mot ou et non le mot et, et cette différenciation entre ces deux droits est capitale pour l'application qui peut être faite en droit français de l'article 5-2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

En effet dans la loi française relative à l'avortement et dès la seconde phrase de son article premier le droit reconnu et le droit en vigueur différent.

Dès lors, puisque la dérogation à un droit simplement reconnu est interdite, le caractère plus extensif que la convention de la loi française par la définition du point de départ de la vie dès la conception suffit à rendre la règle qu'elle pose comme principe non susceptible dans la logique de l'article 5-2 du Pacte d'être contredite par une restriction ou une dérogation, quelles que soient leur origine, celle-ci fût-elle trouvée dans le droit en vigueur puisque l'interdit posé par cet article ne postule pas une prise en considération simultanée du droit reconnu et du droit en vigueur mais leur application dissociée.

En conséquence en vertu du Pacte international relatif aux droits civils et politiques par application de l'article 5-2 de ce texte et en vertu de l'article 55 de la Constitution, la contradiction au droit reconnu résultant dans la loi française des dispositions de droit en vigueur aboutissant à la possibilité de destruction des enfants conçus de moins de 3 mois de vie se résoud par l'illégalité de ces dernières dispositions.

Par un troisième et dernier paradoxe, par le biais de l'incidence de dispositions internationales, l'hypocrisie de la loi Veil - Pelletier si souvent dénoncée se retourne contre elle même pour ruiner les fondements sur lesquels ses instigateurs l'avaient assise.

E. Clavel
Président de Chambre à la Cour d'appel de Toulouse

© Laissez-les-Vivre – SOS Futures Mères, novembre 1982